可以（yǐ）突破合（hé）同相（xiàng）对性原则请求（qiú）发包人在欠付工程（chéng）款范围内承担责任的实际施工（gōng）人不包括借用资质及多层转包和违法分包关（guān）系（xì）中（zhōng）的实际（jì）施工人

(最高人（rén）民法院民（mín）事审判第一庭2021年第20次专业（yè）法官（guān）会议纪要（yào）)

《最高（gāo）人民（mín）法院关于审理建设（shè）工程施（shī）工合（hé）同纠纷（fēn）案件适用法律问题的解释（shì）（一（yī））》（以下简称《建工解释一》）第（dì）四十三条规定（dìng）的实际施工人是否包（bāo）含借用资质及（jí）多（duō）层转（zhuǎn）包和违法分（fèn）包关系中的实际施（shī）工人？

《建（jiàn）工解释一》第（dì）四（sì）十三条（tiáo）规定：“实际（jì）施工（gōng）人以转包（bāo）人、违法分包人为被告起诉的（de），人民法（fǎ）院应（yīng）当依法受理（lǐ）。实（shí）际施工人（rén）以发包人为被（bèi）告主张权（quán）利的，人民法院应当追加（jiā）转包（bāo）人或者违法分包人为本（běn）案第三人（rén）在查（chá）明发包人欠付（fù）转包人或者违法（fǎ）分（fèn）包人建设工程（chéng）价款的数额后，判决发包（bāo）人在欠付建（jiàn）设工（gōng）程价款（kuǎn）范围内对实际施工人承担（dān）责任（rèn）。”本（běn）条解（jiě）释（shì）涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间（jiān）的建设工（gōng）程施（shī）工合同关系；二（èr）是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分（fèn）包关系。原（yuán）则上，当事人应当依据各自（zì）的（de）法律关系，请求（qiú）各自的债务人承担责（zé）任。本条（tiáo）解释（shì）为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性（xìng）原则，允许实（shí）际（jì）施工（gōng）人（rén）请求发包人在付工程（chéng）款范围（wéi）内承担责（zé）任。对该（gāi）条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包（bāo）和违法（fǎ）分包两种关系，未（wèi）规（guī）定借（jiè）用资质（zhì）的实际施工人（rén）以及多层转包（bāo）和（hé）违法（fǎ）分（fèn）包关系（xì）中（zhōng）的实际施工人有权请求发包（bāo）人（rén）在欠付工（gōng）程（chéng）款范围内承担责任。因此，可以（yǐ）依（yī）据《建（jiàn）工（gōng）解（jiě）释一》第四十三条的规（guī）定（dìng）突（tū）破（pò）合同（tóng）相对性原（yuán）则（zé）请求发包人在欠付工程款范围内承担（dān）责任的实际（jì）施工（gōng）人不包（bāo）括借用资质及多（duō）层转包和（hé）违法分包关系（xì）中的实际施（shī）工人（rén）。

主（zhǔ）编：最高人民法院民事审判第一（yī）庭

来源：最高人民法院（yuàn）新建设（shè）工程施工合同（tóng）司法解释（一）理解与适用

从文义看（kàn），本条只规定了转包、违法分包情（qíng）形下实际施（shī）工人可以向发（fā）包人提起诉（sù）讼，并未规定借用有资（zī）质（zhì）的建筑施（shī）工企（qǐ）业名义与他人签订建设工程施（shī）工（gōng）合同（挂靠）的实际施工（gōng）人（rén）。在（zài）《2018年解释》征求意见稿中，曾对转（zhuǎn）包、违法分包和挂靠两种形式分别（bié）作了规定：征求（qiú）意见稿第二十四条是关于转包（bāo）和违法分包情形（xíng）下实际施工人起诉发包人的规定，第（dì）二十五条则规定了挂靠（kào）情形下实际施工人的（de）权利救济。第（dì）二十五（wǔ）条规定（dìng）：“发包人订（dìng）立合（hé）同时明知实际施（shī）工人借用资质，实际施工人向发包人主（zhǔ）张工程价（jià）款（kuǎn）的，应予支持；实际施工（gōng）人向出借资质的建筑施（shī）工企业主张工程价款的（de），出借资质（zhì）的建筑施工企业在其（qí）收（shōu）取（qǔ）的工程价款范围内承担责任。没有证据（jù）证（zhèng）明发包（bāo）人订立合（hé）同时明知实际（jì）施工人借用（yòng）建（jiàn）筑（zhù）施工企业名义签（qiān）订合同，实际施工人向发包人主张工程（chéng）价款的，不予支持。”最（zuì）终，因（yīn）审判实践中（zhōng）争议大，该条款未通过。

我们认为，本条第二（èr）款的规定原（yuán）则上（shàng）不适用于挂靠（kào）情形（xíng）的实际施工（gōng）人。挂靠是指单位与个人以其（qí）他有资（zī）质的施（shī）工单位的名义承揽（lǎn）工程的行为（wéi）。转包和（hé）挂靠隐蔽性（xìng）强，施工行为交叉，在现实中不易（yì）区分。一（yī）般挂靠发生在项目承（chéng）揽前，即通过审查挂靠（kào）人是（shì）否参与工（gōng）程（chéng）项目投标（biāo）、是否对订立合同有决定（dìng）权、是否（fǒu）实（shí）际缴纳投（tóu）标保（bǎo）证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工（gōng）企（qǐ）业与发包（bāo）人签订建设工程施工合同，实际（jì）包（bāo）含两个法律行（háng）为：一是（shì）以虚假的意思表示实施的民事法律行（háng）为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签（qiān）订的建设工程施工合同。二（èr）是以虚假的（de）意思表示隐藏的民事法律行为（wéi），即借用资质的实际施工人与发包人之（zhī）间就建设工程（chéng）施工（gōng）合同之标的（de）产生了实（shí）质性（xìng）的建设（shè）工程（chéng）施工合（hé）同关系。根据《民法典》第（dì）一百四十六条“行为人（rén）与相对人以虚假的意思表（biǎo）示（shì）实施的民事法律行为（wéi）无效（xiào）。以虚假的意思表示（shì）隐藏的民（mín）事法律行（háng）为（wéi）的（de）效力，依照有（yǒu）关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包人在订立（lì）建设（shè）工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资（zī）质的，上述（shù）建设（shè）工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履（lǚ）行建设工程施（shī）工合同而形成一系列法律关系，双方当事人（rén）之间会基于这些（xiē）法律关系（xì）产（chǎn）生债法上的请求权。也就（jiù）是说（shuō），在建设工程（chéng）施（shī）工合同关系无效（xiào），但建设工程经竣工验收（shōu）合格情形（xíng）下，实际（jì）施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价（jià）款的约定（dìng）支（zhī）付（fù）工（gōng）程价款。

实（shí）践中还有一种情形，即发（fā）包人对实际施（shī）工（gōng）人借（jiè）用建筑施工（gōng）名义并（bìng）不知情的（de）。考虑到转包（bāo）行为和（hé）挂（guà）靠施（shī）工（gōng）行为存在交叉，二（èr）者在现实中不（bú）易区（qū）分，根据《建筑工程施工发包与（yǔ）承包违（wéi）法行为认定查处管理办法》第七条（tiáo）规（guī）定，有证据（jù）证明属（shǔ）于挂靠或（huò）者（zhě）其他违法行为的，不（bú）认（rèn）定为（wéi）转（zhuǎn）包。当事人无（wú）法证明实际施工人（rén）与承包人系挂靠的，一般认定为转（zhuǎn）包，并依照本条之（zhī）规定处（chù）理。